No hace falta conocer en detalle la legislación sobre contratos públicos para saber que el precio es uno de los criterios más importantes para su adjudicación.

En algunos casos, es el único criterio (es lo que hasta 2007 se denominaba subasta). En los demás, el contrato se adjudica en función de varios criterios (no uno solo), pero entre ellos ha de encontrarse el precio u otro “criterio relacionado con los costes”, como dice el artículo 145.2, último párrafo, de la Ley 9/2017 (LCSP). Esta última Ley, intentando huir de una concepción cortoplacista de la contratación pública en la que sólo se atienda al precio más bajo, no sólo obliga, al igual que la anterior, a tener en cuenta una pluralidad de criterios (por tanto, no sólo el precio) en la adjudicación de los contratos enumerados en el artículo 145.3 (que son la mayoría), sino que permite que como criterio económico se tenga en cuenta, en lugar del precio, “un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148”. Sea como fuere, no siempre se produce esa sustitución, de modo que el precio sigue siendo un criterio fundamental de adjudicación de los contratos, aunque normalmente no es el único criterio.

El precio tiene, por otro lado, la ventaja de que su valoración no depende de un juicio de valor, o, lo que es lo mismo, puede “valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos” (artículo 146.2), lo que reduce la discrecionalidad. Por ello, cuando el precio y otros criterios objetivos supongan al menos el 50% de la puntuación total, no será necesaria la intervención de un comité de expertos (artículo 146.2), y cuando su ponderación llegue al 75% se podrá aplicar el procedimiento simplificado, siempre que se cumplan el resto de sus requisitos (artículo 159).

Las proposiciones de los licitadores tendrán como límite máximo el precio del contrato, fijado por la Administración (artículo 102). Pero esa determinación no es libre, sino que ha de tratarse de un precio “adecuado”, teniendo en cuenta el “precio general de mercado”, criterios controlados habitualmente por los órganos que resuelven recursos en materia de contratación.

¿Existe un límite mínimo a las proposiciones? Es necesario acudir al concepto de baja temeraria (“ofertas anormalmente bajas”), regulada en el artículo 149 sobre la base de que nunca se puede excluir una oferta sólo por incurrir en un determinado porcentaje de baja, sino que siempre es posible, al menos teóricamente, que el licitador justifique su oferta, lo que permitirá que ésta sea admitida y reciba la adjudicación.

1. Fórmulas de asignación de puntos en función del precio ofertado.

Ahora bien: ¿cómo se valora el precio ofertado? La cuestión es sencilla cuando el precio es el único criterio de valoración, porque basta ordenar las proposiciones empezando por la que ofrece el precio más bajo. Sin embargo, cuando el precio es sólo uno de los criterios de valoración, es preciso fijar, “en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”, su ponderación o importancia relativa en relación con los demás criterios de adjudicación, lo que “podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada” (artículo 146.3). Esto supone fijar el máximo de puntos aplicable a cada proposición (frecuentemente, 100) e indicar cuántos puntos pueden obtenerse como máximo en función del precio (por ejemplo, hasta 40 puntos). Pero el trabajo no acaba aquí, sino que es necesario establecer una fórmula que indique cuántos puntos (dentro de esa horquilla, de entre 0 y 40), se atribuyen a cada proposición a partir del precio ofertado. Y no existe una única posibilidad.

a) Fórmulas proporcionales (puras o corregidas).

La solución más sencilla es atribuir 0 puntos a una proposición que iguale el precio de licitación (es decir, el precio máximo ofertable), atribuir el máximo de puntos (en nuestro ejemplo, 40) a la proposición más barata (la que oferte el precio más bajo) y asignar puntos a las demás ofertas de forma “lineal”, es decir, proporcional, en función del lugar en que se encuentren en una línea recta entre la oferta más barata y el precio de licitación. Si una proposición está en la media aritmética entre el precio de licitación y la proposición más barata, recibirá la mitad de la puntuación. La distribución de puntos es relativa, en el sentido de que depende de las ofertas presentadas. La proposición más barata no sólo recibe la puntuación más alta, sino que es la que determina, en solitario, los puntos atribuidos a cada punto porcentual de rebaja sobre el precio de licitación. Así, una proposición que suponga una rebaja del 10% sobre el precio de licitación recibirá 40 puntos si es la más barata, pero sólo 20 si la oferta más barata ofrece una rebaja del 20% sobre el precio de licitación.

Esta fórmula tiene el inconveniente de que siempre otorga el máximo de puntos a la oferta más barata, incluso cuando el porcentaje de baja es mínimo. Esto puede hacer que el factor precio tenga una importancia muy elevada respecto a otros criterios de adjudicación, porque pequeñas diferencias de precio (poco relevantes para la Administración) pueden introducir grandes diferencias de puntos entre los licitadores. Puede haber fórmulas proporcionales “corregidas”, en las que se tenga en cuenta, también, el porcentaje de baja que introduce la mejor oferta, de modo que, aunque ésta obtiene siempre la máxima puntuación, no obtenga necesariamente el máximo de puntos, sino que la puntuación que se le asigna dependa de la baja de licitación ofertada.

b) Fórmulas que premian la cercanía a la media de las ofertas presentadas.

En esta otra clase de fórmulas, se otorga la máxima puntuación a la oferta económica que más se aproxime a la media de las ofertas presentadas, normalmente exceptuando la más baja y la más alta. Teóricamente se busca evitar que los licitadores se vean arrastrados a rebajar “excesivamente” los precios. La consecuencia práctica es que la oferta más barata obtiene menos puntuación (¡en el factor precio!, no sólo en otros aspectos como la calidad) que otras ofertas más caras.

La validez de esta clase de fórmulas ha sido claramente descartada, por ejemplo, por el Informe 4/11, de 28 de octubre de 2011, de la JCCA: “en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al fijar el procedimiento de valoración, no puede atribuirse a las proposiciones admitidas una valoración de la que resulte que la oferta más baja no obtiene la puntuación más alta, y consecuentemente sean mejor ponderadas ofertas que tengan un precio mayor que cualquiera de las restantes ofertas que se sitúen por debajo de la misma o dicho de otra forma la oferta más baja ha de ser la que, en cuanto al precio, reciba la mayor puntuación”. Posteriormente se ha pronunciado en esta misma línea el propio Tribunal General de la UE (sentencia de 16 de septiembre de 2013, asunto T-402/06), así como numerosos órganos de recursos contractuales, tal como se recoge, por ejemplo, en la resolución 408/2015, de 4 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

c) Fórmulas que limitan la asignación de puntos a partir de un determinado porcentaje de baja.

Vamos a analizar a continuación algunas cláusulas que asignan los puntos atribuidos al precio de forma no proporcional, de tal modo que, a partir de un determinado porcentaje de baja, seguir bajando el precio ya no incrementa la puntuación atribuida a la oferta, o sólo la incrementa de forma despreciable.

Veamos un ejemplo:

“OFERTA ECONÓMICA: Máximo de 10 puntos. La puntuación para cada ofertante se calculará de la siguiente manera:

Se puntuará con 9,90 puntos la oferta económicamente más ventajosa hasta una baja del 10% y 0,00 puntos el tipo, extrapolándose el resto de las ofertas. Las bajas superiores al 10%, puntuará con 0,10 puntos la oferta más ventajosa y con 0,00 puntos el 10% extrapolándose el resto de ofertas”.

Con esta fórmula se incentiva realizar una oferta con una baja del 10%, porque permite obtener el 99% de la puntuación asignada al factor precio, con independencia de cuál sea la mejor oferta. Cualquier posible rebaja por debajo del 10% es prácticamente inútil, porque sólo permite mejorar la puntuación en un 1% de los puntos asignados al factor precio. En cambio, una rebaja inferior al 10% supone asumir un riesgo importante frente a quienes rebajen justo el 10%, porque la diferencia de puntos es importante.

Esta fórmula es “absoluta”, en el sentido de que los puntos se asignan con independencia de qué ofertas se hayan presentado, a diferencia de otras fórmulas en las que la asignación de puntos tiene en cuenta cuál es la mejor oferta o la media de las ofertas presentadas.

Otro ejemplo:

“La puntuación máxima por precio ofertado será de 45 puntos. Para el cálculo de la puntuación de cada uno de los licitadores se utilizará la siguiente fórmula:

Px = 40 x (1 – 0,79bx) + (5 x bx/100)

Siendo: Px = puntuación económica de la oferta de la empresa x. B = baja en tanto por ciento respecto del tipo de licitación de la empresa x (con tres decimales)”.

Esta fórmula, más sofisticada matemáticamente que la anterior, e igualmente “absoluta” (porque no tiene en cuenta cuál sea la mejor oferta), consigue un resultado parecido. Siendo 45 puntos el máximo que puede obtenerse con el factor precio, resulta que una oferta que iguale el precio de licitación obtiene 0 puntos. Con una baja del 2% se obtienen 15 puntos, que suben a 24 con una baja del 4%. La puntuación sigue subiendo rápidamente (aunque cada vez menos) a medida que se baja el precio, hasta que se llega a una baja en el entorno del 15%, con la que se obtienen 39 puntos. A partir de ahí, cualquier baja adicional es casi inútil, porque, por ejemplo, una baja del 30% sólo proporciona 41 puntos.

Estos ejemplos están tomados de licitaciones de contratos de servicios profesionales, en los que el precio puede fluctuar con más facilidad porque no existen unos costes fijos tan definidos como en los contratos de obra o de suministros.

El efecto práctico es muy claro: neutralizar el precio como criterio de adjudicación, puesto que cualquier licitador sabe que existe un determinado porcentaje de baja que garantiza “casi” el 100% de la puntuación adjudicada al factor precio, sin que sirvan para casi nada bajas adicionales. Se incentiva que todos los licitadores opten por esa baja de licitación, que se convierte, de ese modo, en el precio efectivo del contrato, cuya adjudicación se decidirá (al perder importancia el precio) en función de los demás criterios previstos en el pliego.

2. El juicio de la doctrina administrativa sobre las fórmulas no proporcionales de valoración del precio.

La doctrina administrativa ha tenido ocasión de enfrentarse a esta clase de cláusulas y las ha considerado ilegales con ciertos matices.

Hay una versión “primitiva” de estas cláusulas, que ha sido rechazada por el Tribunal de Cuentas en varios informes (informe nº 889 -pág. 101-, nº 942 –pág. 31- y nº 955 –pág. 209), y es aquella en la que se asigna la máxima puntuación posible por el factor precio a cualquier proposición que ofrezca una baja determinada (por ejemplo, el 10%) o superior, sin que bajas adicionales permitan obtener más puntos. Es prácticamente imposible que nadie presente una oferta más baja de ese umbral, porque no le reportaría ninguna ventaja en términos de puntuación: “Tal y como ha venido señalando este Tribunal de Cuentas en anteriores Informes de Fiscalización, este tipo de «umbrales de saciedad» implican, de facto, una renuncia automática del órgano de contratación a la posibilidad de obtener una mayor economía, sin comprobar antes la viabilidad de las ofertas económicas presentadas por las empresas, lo que no resulta acorde con los principios de economía y eficiencia”. En el mismo sentido se ha pronunciado, por ejemplo, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su resolución 408/2015, de 4 de diciembre.

Las cláusulas que se explicaron en el epígrafe anterior son algo menos burdas, en la medida en que en ellas todas las bajas “cuentan”, es decir, mejoran la puntuación del licitador, si bien a partir de cierto punto la mejora es insignificante.

El informe 42/12, de 7 de mayo de 2013, de la JCCA, se enfrenta a una cláusula idéntica a la primera de las examinadas en el anterior apartado: “se atribuye una valoración de 0 a 40 puntos a las ofertas que se presenten por encima del 85% del presupuesto base de licitación y de 40 a 45 a las que se encuentren por debajo de ese importe”. Como dice el informe, se incentiva que se presenten ofertas con una baja del 15%, porque van a obtener 40 de 45 puntos posibles. Con una baja de licitación que no llegue al 15%, se pierde gran parte de la puntuación asignada al criterio precio. Con una baja superior, no se obtienen apenas puntos adicionales y la pérdida de ingresos puede ser alta. El informe añade que de esta forma ganan valor los demás criterios de adjudicación (normalmente subjetivos) y que, en caso de fijar un “punto de corte”, por debajo del cual seguir bajando el precio ya no es rentable, tendría que hacerse no en términos absolutos sino coincidente con la media de las ofertas presentadas, de modo que los licitadores no puedan conocerlo de antemano:

“el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto, pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes. Adicionalmente, parece claro, así lo indica el escrito de consulta, que si la mayoría de los licitadores obtienen la misma puntuación por el criterio precio (40 puntos), van a ser el resto de criterios, principalmente los dependientes de un juicio de valor (50 puntos), los determinantes de cara a seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. En ese sentido conviene recordar que la Ley da preferencia o prioridad al establecimiento en los pliegos de criterios evaluables mediante la mera aplicación de fórmulas, que si bien es cierto en el pliego que nos ocupa formalmente sería sí, sin embargo, la realidad práctica podría evidenciar lo contrario. Como consecuencia de ello, consideramos más correcto emplear como fórmula de valoración la que fija el punto de corte a la media aritmética, que podría tener mejor encaje con una valoración más general de todos los criterios evaluables”.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución 542/2015, de 12 de junio de 2015, se refiere a una cláusula similar a la segunda de las analizadas en el apartado anterior, y concluye que no es válida, puesto que, aunque no es obligatorio aplicar una fórmula proporcional pura, este tipo de cláusulas desincentivan la competencia y llevan a los licitadores a ofertar un determinado porcentaje de baja:

“Al respecto, comparte este Tribunal las tesis de la recurrente, pues la fórmula matemática elegida apenas tiene capacidad alguna para discriminar las ofertas económicas, toda vez que, al ser el denominador de la fracción superior sólo en una unidad al numerador, la cifra a multiplicar por 51 (número máximo de la puntuación asignada a este criterio) es, ya con un porcentaje de baja de 3’01 %, superior a 0’9. Ello se traduce en que las diferencias económicas entre las ofertas se reflejan en diferencias mínimas en la puntuación, moviéndose ésta en una horquilla mínima, que, a partir de una baja del 3%, apenas supera los cinco puntos y que, desde una baja del 5%, no llega a los dos de diferencia. Es obvio que la fórmula elegida no puede tenerse por la idónea para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, desde el momento en que desincentiva cualquier baja en el precio de licitación que supere los 3 puntos de diferencia y que, desde luego, desaconseja las que exceden de 5. Impide así a la Administración aprovecharse eficazmente de la competencia entre los licitadores, al tiempo que obstaculiza que éstos puedan pujar eficazmente por la adjudicación del contrato. Es claro, con arreglo a lo expuesto, el apartado 7.3.2 infringe lo prevenido en los artículos 1 y 150, en la medida en que la fórmula elegida no es apta para buscar la oferta económicamente más ventajosa a la que se le debe adjudicar todo contrato sometido al TRLCSP”.

3. La vulneración de la LCSP por las fórmulas no proporcionales. “La discrecionalidad que sale por la puerta, entra por la ventana”.

Esta clase de cláusulas vulneran la LCSP por varias razones. De entrada, impiden que la Administración contratante se beneficie de rebajas del precio, puesto que ningún licitador racional propondrá bajas de licitación inferiores al porcentaje por debajo del cual las bajas comienzan a ser insignificantes a efectos de puntuación. Por tanto, son contrarias a los intereses públicos, a la libre competencia y a la eficiente utilización de los recursos, que son valores protegidos en el artículo 1 de la LCSP.

En segundo lugar, al neutralizarse, de hecho, el precio como criterio de adjudicación, los demás criterios pasan a tener una influencia superior a la que aparentemente se les reconoce, lo que permite, por ejemplo, vulnerar la norma que dice que exige la intervención de un comité de expertos cuando los criterios dependientes de juicios de valor tengan una ponderación superior al 50% [artículo 146.2.a)], o la que excluye el procedimiento abierto simplificado cuando los criterios dependientes de un juicio de valor tengan una ponderación superior al 25% [artículo 159.1.b)]. Por ejemplo, si el precio tiene una ponderación del 60% (frente un 40% de criterios “subjetivos”) pero se introduce una fórmula de valoración como las que estamos examinando, que lo neutraliza, el valor “real” de los demás criterios de adjudicación (subjetivos) se dispara por encima del 50%, pero no interviene un comité de expertos. Sin olvidar que esta clase de criterios subjetivos pueden ser ilegales por sí solos cuando no se dejan objetivar (resolución 238/2016, de 1 de abril de 2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

En tercer lugar, estas fórmulas suponen volver a la eficacia excluyente de las bajas temerarias, porque, de hecho, equivalen a considerar temerarias todas las bajas superiores al porcentaje a partir del cual se reduce la asignación de puntos. Por debajo de ese umbral no se ofrece al licitador la oportunidad de justificar la baja, sino que sencillamente deja de contar.

En definitiva, deberían descartarse las cláusulas de valoración del precio que (a) no son proporcionales, y (b) son “absolutas”, en el sentido de que el propio pliego indica un umbral numérico a partir del cual no merece la pena seguir bajando el precio, porque la puntuación no crece o lo hace sólo de manera proporcionalmente insignificante.

Habría que valorar caso por caso las cláusulas no proporcionales “relativas”, es decir, aquellas en las que el umbral a partir del cual las bajas pasan a reportar una mejora muy baja de la puntuación se determina en función de la media de las proposiciones presentadas.

No es casual que la progresiva eliminación de los supuestos de adjudicación directa de contratos públicos, con la reducción del ámbito de los contratos menores y la desaparición del contrato negociado sin publicidad por razón de la cuantía (que venía funcionando como una suerte de adjudicación directa encubierta), se haya visto acompañada de técnicas más o menos fraudulentas dirigidas a “controlar” la licitación y a asegurar su resultado, ya sea por la vía de los requisitos de solvencia técnica o profesional (ya estudiados en una entrada anterior) o, como estamos viendo, a través de la neutralización del factor precio, que suele dejar la adjudicación al albur de criterios subjetivos. La discrecionalidad que sale por la puerta, entra por la ventana.

La Ley 9/2017 intenta reducir la importancia del factor precio, por distintas razones, que van desde la protección del interés público (las bajas agresivas pueden terminar con la resolución del contrato por incumplimiento), hasta la utilización “estratégica” de la contratación para proporcionar demanda a proveedores más “sociales”, ambientales o innovadores (que no suelen ser los más baratos), pasando por el intento de protegener a determinados colectivos profesionales, evitando que se vean sometidos a subastas a la baja para la obtención de contratos públicos [singularmente, arquitectos e ingenieros, artículo 159.1.b), Disposición Adicional 41ª]. Pero esa voluntad del legislador debe perseguirse por medios adecuados, como son la introducción de varios criterios de adjudicación (no uno solo), la sustitución del precio por otro criterio económico, la utilización de cláusulas sociales y criterios de calidad, etc., no a través de la neutralización fraudulenta del criterio del precio. Inevitablemente, las técnicas que se han mencionado suponen “teledirigir” la licitación en una u otra dirección, en función del criterio o criterios que se elijan, pero, cuando ello se hace de manera motivada y transparente, y sin eliminar la competencia, es jurídicamente irreprochable.

Por otro lado, también hay que preguntarse si el legislador español no ha ido demasiado lejos al someter a la Ley numerosos contratos que la Directiva no incluye en su ámbito de aplicación [por ejemplo, los enumerados en el artículo 19.2.e)], para los que el legislador comunitario ha considerado que la Administración puede utilizar, al adjudicarlos, legítimas razones de confianza. Pero, en todo caso, la solución no puede encontrarse en la manipulación de los criterios de adjudicación.

 

 

 

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